건설회사 납입가장죄(가장납입죄), 업무상배임죄[건설회사편] - 싸부넷

  • 세무달력

  • 최신댓글리스트 더보기
    Erp사용질문 실무Q&A
    게시판타이틀 건설업 세무회계 / 상세보기
    추천수 110 | 조회수 5,306 | 등록일 2016-10-08 01:02:32

    제목

    건설회사 납입가장죄(가장납입죄), 업무상배임죄[건설회사편]

    글쓴이

    김싸부
    내용

     건설회사 전문 세무회계, 기업진단 전문  

     

    건설업 세무사사무실, 건설업 회계사사무실입니다 

     

    -   친절하고    자세하게 ~  그리고 실력있게 !!   일하는 싸부팀  -  

     

     

    오늘의 주제는... 

    

     

     

     

    『건설회사 납입가장죄(가장납입죄), 업무상배임죄[건설회사편]』입니다. 

     

    

     

     상법 제628조 (납입가장죄등)  

    ①제622조제1항에 게기한 자가 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때에는 5년이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. 

    ②제1항의 행위에 응하거나 이를 중개한 자도 제1항과 같다.  

     

    5년이하의 징역 또는 1,500만원이하 벌금이네요...생각보다 좀 쌘것 같으네요? ^^ 무시무시합니다~ 

    과연 어느경우에 <납입가장죄(가장납입죄)>가 성립하느냐~이것이 문제의 핵심이겠네요~ 

     

       납입가장죄의 성립하기 위한 요건 설명한 좋은 대법원판례가 있어 이를 소개합니다.

     

     


     

    상법 제628조 제1항소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립하고, 회사와의 관계에서 그 금액 상당의 채권채무관계가 발생한다는 사유와는 원칙적으로 관계가 없다. <대법원 1993.8.24. 선고 931200 판결>


     

     

    위의 판례내용은 주금납입을 하여 설립등기나 증자등기를 마치자 마자 업무관련성이 없이 인출하는 경우에는   

    납입가장죄가 성립한다는 것입니다. 설립이나 증자후 바로 자금인출은 되었으나, 건설회사의 출자예치금을  

    납입하기 위하여 지출된 금액이나, 사무실임대차계약상 임차보증금을 지급한 경우, 또는 사무실 인테리어등을  

    위한 집기비품의 취득, 업무용 차량의 취득 등을 위해 지출된 금액은 위 판례에서 말하는 <회사을 위하여 = 업무를 위하여> 지출된  금액들이므로, 이를 가장납입이라고 보기에는 무리가 있다고 판단됩니다.

     

    또한 자금을 차입하여 회사설립후 동 차입금을 반환하기까지 걸린 기간도 중요한 포인트라 할수 있는데, 일반적으로 반환기간이 짧을수록 가장납입으로 볼 가능성이 높다 할 것입니다.

     


    결국 상법상 가장납입죄(납입가장죄)에 해당하는지의 여부는 <사실판단>할 사항이며, 합리적인 판단으로

    업무관련된 자산이나 비용지출을 위해 자본금을 인출하시어 불필요한 오해를 받지 않으시길 바랍니다 

     

     

    아래의 대법원판례는 양수자금으로 사용할 목적으로 자본금 인출된 경우에는 납입가장죄가 성립하지 않는다는

     

    판례이니 업무에 참고하시기 바랍니다.

     

    <납입가장죄가 성립하지 않는다는 대법원 판례>


     상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본의 충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것 

    이므로, 주식회사의 설립을 위하여 은행에 납입하였던 주식인수가액을  설립등기가 이루어진 후 바로인출하였

    다 하더라도 그 인출금을 주식납입금 상당에 해당하는 자산을 양수하는 대금으로 사용한 경우에는 납입가장죄가  

    성립하지 아니한다{주식납입금을 회사 설립등기 후 바로 인출하였으나 이미 회사가 대표이사인 피고인으로부터  

    주식 납입금 상당에 해당하는 자산을 양도받기로 되어 있어 그 양수자금으로 사용한 것으로 볼 수 있는 경우,  

    납입가장죄가 성립할 수 없다고 본 사례이다).  <대법원 2001. 8. 21. 선고 2000도5418 판결 > 


     

    (참고로) 건설회사등 면허업종의 경우에는 상법상 가장납입죄문제 뿐만 아니라, 면허를 취득하기 위하여

    반드시  회계사등의 기업진단보고서가 필요하게 되는데, 이러한 기업진단시 실질자본충족여부는 상법상

    가장납입죄(납입가장죄)의 성립요건과 100% 일치하는 것이 아니므로, 별도의 회계관점에서 건설업관리지침

    등에 따라 판단하여야 함을 꼭~주의하시기 바랍니다. 

    

     

      납입가장죄의 종류, 가장납입죄의 종류에는 무엇이 있을까요~ 

      

    위 상법제628조를 다시 보면, ①항은 통상적으로 대표이사의 책임을 묻는 것임을 알수 있습니다. 그렇다면 ②항에 있는 <응한자>와 <중개하는자>는 누구를 말하는 것일까요? 

     

    우선 <응한 자>에 해당한다는 판결사례로는 "은행지점장이 가장납입인줄 알면서도 주금납입금보관증명서를 발급했다면, 이는 가장납입에 <응한 죄>에 해당한다는 판결이 있습니다. "주금납입을 가장한다는 사정을 인식하고 업무상 편의를 제공하고 증명서를 발급해줬다면 사채업자와 납입가장에 대한 통모가 있었다고 볼수 있다"며 피고인들은 사채업자들과 통모해 납입가장이 원활하게 행해질 수 있도록 일정한 역할을 담당한 사실이 인정돼 이는 상법 제628조제②항 납입가장에 응하는 행위에 해당된다고 해석함이 상당하다고 판시하고 있습니다.

     

    <중개하는자>는 통상적으로 자금알선을 사람(일명 브로커)을 말하고, 최종 자금주(전주)는 대부업법위반으로

     처벌되는게 일반적입니다. 

     

    또한, 납입가장을 유형별로 구분하여 보면, 통모가장납입과 일반적인 가장납입이 있을 수 있습니다.

     

    통모가장납입이란 발기인대표가 은행으로부터 차입하여 주식대금을 납입하는 방식의 가장납입이나, 요즘에는

    통~큰 은행지점장이 아니고서는 이러한 적극적인 가장납입을 하는 경우는 없다고 보아야 할 것입니다.

    일반적인 가장납입은 다들 아시는 사채업자로부터 자금을 차입하여 주식대금을 납입하는 가장납입으로써

    대부분의 가장납입이 이에 해당합니다.

     

      납입가장죄+ 업무상 배임죄? 


    신주발행에 있어서 대표이사가 납입의 이행을 가장한 경우, 상법상 가장납입죄가 성립하는 이외에 따로 기존
    주주에 대한 업무상배임죄가 성립하는지 여부(소극)
    

     

    신주발행은 주식회사의 자본조달을 목적으로 하는 것으로서 신주발행과 관련한 대표이사의 업무는 회사의  

     

    사무일 뿐이므로 신주발행에 있어서 대표이사가 납입된 주금을 회사를 위하여 사용하도록 관리·보관하는 업무  

     

    역시 회사에 대한 선관주의의무 내지 충실의무에 기한 것으로서 회사의 사무에 속하는 것이다.  

     

    신주발행에 있어서 대표이사가 일반 주주들에 대하여 그들의 신주인수권과 기존 주식의 가치를 보존하는 임무를  

    

    대행한다거나 주주의 재산보전 행위에 협력하는 자로서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고는 볼 수  

     

    없을 뿐만 아니라, 납입을 가장하는 방법에 의하여 주금이 납입된 경우 회사의 재산에 대한 지분가치로서의  

     

    기존 주식의 가치가 감소하게 될 수는 있으나, 이는 가장납입에 의하여 회사의 실질적 자본의 감소가 초래됨에

     

    따른 것으로서 업무상배임죄에서의 재산상 손해에 해당된다고 보기도 어렵다.  

     

    따라서 신주발행에 있어서 대표이사가 납입의 이행을 가장한 경우에는 상법 제628조 제1항에 의한  

     

    가장납입죄가 성립하는 이외에 따로 기존 주주에 대한 업무상배임죄를 구성한다고 할 수 없다. <대법원 2004. 5. 13. 선고 2002도7340 판결> 

     


     

     

       건설회사의 가장납입시 특수문제 

     

    1.  건설업등록의 말소(건설산업기본법)

     건설산업기본법 제83조 (건설업의 등록말소등) 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하면
     그 건설업자의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할수 있다. 다만 제1호~~에 해당하는 경우에는 건설업등록을 말소하여야 한다.

     1. 부정한 방법으로 제9조에 따른 건설업 등록을 한 경우

     

    상법상 납입가장죄에 해당하면 상기 건설산업기본법 제83조에 의한 ‘부정한 방법으로 건설업을 등록한 때’에
    해당하여 건설업등록을 말소하고 있으니, 이점 특히 유념하시기 바랍니다.

      

    2. 부정건설업등록죄(건설산업기본법) 

    건설산업기본법 제96조 (벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년이하의 징역 또는1천만원이하의 벌금에
    
    
    처한다.
    
     1. 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 영위한 자 
     여기서 문제가 되는 것은 상법은 납입가장죄로 처벌을 받아 건설산업기본법 제83조에 따라 건설업등록까지 말소당 했는데, 다시 건설산업기본법상 96조에 의해 처벌을 또다시 받게 되므로 억울한 생각이 들 수 있을 것입니다.
    
    여기서의 법률적 쟁점을 전문용어로 말하면 상상적 경합이냐 실체적 경합이냐의 문제입니다.
     
    (가) 상상적 경합이라는 견해(형법 제40조) : 범죄행위가 1개라는 견해
     
    납입가장이라는 1개의 범죄행위로 인해 상법상 납입가장죄와 건설산업기본법상 96조의 죄가 동시에 해당하는
    것으로, 이와 같이 상상적 경합에 해당하게 되면 2개의 죄중에서 가중 중한 형으로만 처벌하게 됩니다(흡수주의) 
     
    (나) 실체적 경합이라는 견해(형법 제37조) : 범죄행위가 2개라는 견해
     
    납입가장이라는 범죄행위’와 ‘부정한 방법으로 건설업등록을 한 범죄행위’, 즉 범죄행위가 2개이고, 그에 따라
    죄도 각각 2개에 해당한다는 견해입니다. 이와 같은 ‘실체적 경합’으로 보게 되면, 가장 중한 죄에 정한 장기
    또는 다액에 2분의 1까지 가중하되, 각 죄에 정한 형의 장가 또는 다액을 단순합산한 형기 또는 액수를 초과할
    수 없게 됩니다.

      

     
    이와 직접적으로 관련된 대법원판례가 있어 이를 소개합니다.
     

     상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄와 건설산업기본법 제96조 제1호 소정의 부정건설업등록죄는 그
    보호법익이 서로 달라 ‘실체적 경합관계’에 있다할 것이므로 원심이 같은 취지에서 부정한 방법에 의한
    건설업등록행위는 납입가장행위의 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것이라고 볼 수 없어 납입가장죄와는 별개의
    범죄를 구성한다고 판단하였음은 정당하고 거기에 일사부재리의 원칙, 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. <대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2349 판결>
    따라서 대법원은 ‘실체적 경합관계’에 있는 것으로 판단하였으므로, 위의 경우 가장 중한죄인 ‘납입가장죄(5년이하징역,1천5백만원이하의 벌금)의 2분의1까지 가중하여 처벌받게 될 것입니다.

     

    이상으로 건설회사 중심의 납입가장죄에 대해서 알아보았습니다.^^ 

     

    추천
    목록
    건설업 세무회계 전체목록 (22)
    번호
    모든 게시물의 저작권은 싸부넷에 있습니다
    조회
    공지글
    전문 건설업 회계사무실 싸부팀 인사드립니당~ [33]
    5,193
    공지글
    전문화된 건설회사 건설업전문 세무사회계사사무실)이 필요한 이유!! [36]
    10,258
    20
    일용직근로자, 일용노무자의 퇴직금관련 정리 [18]
    6,480
    19
    [건설일용직 : 국민연금,건강보험의무가입자 월 20일이상에서 월 8일이상으로 변경 (2018년 8월1일 귀속분부터) [36]
    4,246
    18
    건설협회 1차실적신고와 2차 재무제표제출 안내 [29]
    7,631
    17
    지식산업센타 분양시 법인세 감면있다는 주장에 대하여.
    4,873
    16
    건설회사의 해산,청산시 가지급금 세무실무-[4편] [5]
    6,972
    15
    건설회사의 폐업시 가지급금 세무실무-[3편] 원금중심으로 [6]
    6,306
    14
    건설회사의 가지급금 인정이자 세무실무처리방법!!- [2편] 이자중심으로~ [11]
    8,306
    13
    건설회사의 폐업시 가지급금(해산, 청산)관련 주의사항!!- [1편] 상법중심으로 [1]
    5,602
    12
    건설회사 납입가장죄(가장납입죄), 업무상배임죄[건설회사편]
    5,306
    11
    건설회사 가지급금세무회계 납입가장죄(가장납입죄)-주금납입금보관증명서발급방법,잔고증명서[회사설립절차... [1]
    4,807
    10
    건설공사 시공권 인수대가의 회계처리 방법은? [1]
    4,064
    9
    건설회사의 면세매출계산서,토지,국민주택 면세사업자의 면세계산서 세무실무(총정리)!! [10]
    8,335
    8
    [건설회사] 공사수익의 세무회계 총정리(법인세법,부가세법,공사진행률,공사진행기준,도급금액) 1편 [10]
    8,795
    7
    [건설회사] 법인세법상 도급공사수익(공사진행률,완성기준)의 세무회계 실무!!
    9,095
    6
    계약예규-정부입찰계약집행기준(선급금의 지급) - 2014.1.10 개정[공사선급금,공사선수금] [3]
    16,623
    5
    부가세법상 건설회사 공사수익,공사수입금액(공사진행율,완성기준)의 세금계산서 발행방법!! [11]
    9,708
    4
    건설회사의 공사미수금과 공사선수금(선급금, 선금급,공사계약금) 세금계산서발행방법, 세무회계처리 실무 [23]
    17,685
    3
    법인세법상 도급공사수익(공사진행률,완성기준)의 세무회계 실무!! [7]
    10,001
    2
    건설회사 공사수익의 세무회계 총정리(법인세법,부가세법,공사진행률,공사진행기준,도급금액) [35]
    14,740
    1
    공사타절시 마이너스세금계산서를 발행하지 않은 경우의 실무사례 [10]
    8,113
    1